一、刑事政策的概述
刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义,围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施,以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。
狭义的刑事政策可以理解为国家为打击和防止犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策。它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚政策,不包括社会对有关犯罪的其他政策。广义的刑事政策则是指国家为打击和防止犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策。它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策,还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策。
刑事政策的范围不仅包括刑事立法政策,还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。
刑事司法政策,是指在刑事司法活动过程中所奉行的政策,它主要涉及侦查、起诉和审判三个环节。包括党和国家从全局上确立的刑事司法政策,侦查机关的刑事司法政策,检察机关的刑事司法政策,人民法院的刑事司法政策。
笔者赞同对刑事政策从广义上加以理解。综上,刑事政策是国家依据特定历史时期的具体情况而制定的,旨在为惩治犯罪和预防犯罪提供指导的方针与策略。由此,我们需要明确:(1)刑事政策不是法律,其并不直接规范人们的行为,而是对整个国家惩治犯罪和预防犯罪的工作提供价值理念和方向上的指导;(2)刑事政策不是一成不变的,其要随着社会经济、政治形势的变化而及时进行调整;(3)刑事政策既包括指导刑事立法和刑事司法的方针,也包括国家从经济、政治、文化、行政、教育等方面据以进行防范犯罪工作的行动准则;刑事政策应同时考虑防卫社会和保障人权两个基本目标。
二、刑事政策与和谐社会的关系
胡锦涛同志指出“社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安全有序、人与自然和谐相处的社会。”由此可见,稳定的社会环境是社会主义和谐社会的本质特征。
构建和谐社会作为对国家发展目标的科学定位,正在成为新时代中国发展进程中的主旋律,时代的关键词也由改革开放前一个时期的增长与效率,扩展到民主法治、公平正义、协调和谐等。民主是法治的基础,法治是实现公平正义的途径,也是维系协调与和谐发展的保障,和谐社会必定是法治社会,法治社会则必须实现司法公正。因为只有司法公正,才能维护社会公正,而这显然是整个社会和谐的基础。如果司法是公正的,即使社会上存在着不公正的现象,亦可以通过司法的矫治来恢复公正;但若没有司法的公正,就绝对不可能有社会的公正,也绝对不可能有社会的和谐。因此,司法公正是构建和谐社会的基础性保障,是维护社会公正与社会和谐的制度保障底线。
有人认为在一个法治社会,要做到司法公正,就刑事方面而言,应当减少刑事(司法)政策的出台和适用。其实,即使在一些法治比较发达的国家,刑事(司法)政策也同样发达,因为国家根据具体犯罪状况采取的具体行动计划和措施是不可能完全被法律所吸纳进去的,这一领域恰恰是刑事政策大有作为的领域,在这一领域,刑事政策的作用不是应当消弱,而是应当加强。
和谐社会的建构与刑事政策的具体运用并不矛盾,而且刑事政策的运用效果直接影响着和谐社会的建构。在刑事政策这个大背景下构建“和谐社会”,应该首先明确以下认识:(1)犯罪是不可消灭的,只能被控制在一个合理范围之内;(2)虽然犯罪不可避免,但是犯罪是可以控制的;(3)对于刑事政策而言,目标不能定得过于理想化,否则不仅不利于刑事政策作用的发挥,同时可能由于程序上的失衡,产生司法不公的现象,从而不利于和谐社会的构建。
三、和谐社会的刑事政策指标
(一)坚持罪刑法定原则对刑事政策指导作用。罪刑法定原则是刑事领域的人权宪章,最基本的刑事政策,是民主法治在刑法中的集中体现。法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
(二)坚持谦抑主义刑事政策。谦抑主义体现为刑法的补充性、不完整性、宽容性,即刑法具有保护法益的最后手段的特性;刑法不介入市民生活各角落的特性。
(三)采取宽严相济的刑罚政策,即刑罚的“轻轻”“重重”。“轻轻”体现为非犯罪化、非刑罚化、非监禁化。“重重”强调集中有限刑罚资源严惩严重犯罪,通过加大严重犯罪付出的代价迫使犯罪人在利益冲突中放弃犯罪以达到控制和预防犯罪的目的。
(四)从报复性正义观过渡到恢复性正义观,前者反映了人类朴素正义观,靠惩罚犯罪来表达社会公正观念。鉴于其效率低下,后者渐成为新的刑事正义目标。恢复性正义强调重建加害人、被害人与社会三者之间的利益平衡。化解矛盾、缓和社会冲突,使社会关系恢复到和谐状态,正是和谐社会刑事政策的目标。
四、刑事政策的合理选择和调整
我国已经进入社会转型的加速期,在社会法治化程度比较低,市场经济体系不成熟,理性主义文化还没有全面取得主流文化话语的情况下,在制度短缺、社会失范的普遍性、新制度的超前性、缺乏操作性以及社会违规、违法行为甚至犯罪行为的普遍性是当代中国转型社会的鲜明的更深层次的总特征的情况下,在犯罪高峰一浪接一浪,新型犯罪不断出现,而司法资源越来越有限以及人权保障理念对司法构成实质限制的情况下,如何制定和实施科学的刑事政策?目前刑事政策的主流话语是社会治安综合治理,但综合治理的首要环节是“严打”,说到底,刑事政策的主流话语还是动用刑罚手段与违法犯罪做斗争的“严打”政策。“严打”政策实际上对惩办与宽大相结合政策的取代是我国过度重视刑罚手段,同时也欠缺非刑罚的社会控制手段的结果。“严打”政策在我国特定的政治、经济、文化背景下具有一定的合理性和短期的有效性,但随着我国社会转型的加速,礼治社会逐渐向法治社会,计划经济社会逐渐向市场经济社会迈进,我们有必要制定科学的刑事政策,以指导我国的刑事法实践。社会治安综合治理应该说是科学的刑事政策,但我们应该赋予其新的含义。我们应该继续坚持严惩与宽大处理相结合政策,全面规范和调整“严打”政策,实行轻轻重重的刑事政策,同时在经济犯罪领域、贪污贿赂、渎职犯罪领域针对社会转型期在这些领域违规、违法、犯罪行为的普遍性我们应该实行“抓大放小”的宽容政策。
1、社会治安综合治理:刑事政策总方针
社会治安综合治理是一个系统工程和长期的过程,作为刑事政策总方针,具有科学化的潜质,现行的社会治安综合治理政策需要进行改革,以适应构建和谐社会的新形势。 “综合”是社会治安综合治理的核心与灵魂,综合指部门综合(公安、保卫、纪检、监察、劳改、审计、法院、检察院、司法)、手段综合(政治、经济、行政、文化、法律、教育)、方法综合(政保工作与治安工作相结合、专门工作与群众工作相结合、专项治理与基础建设相结合)、目标综合(打击、改造、预防、减少犯罪)。治理包括打击、防范、教育、管理和改造。
要实现社会治安综合治理工作的转型应当确立三种理念:第一,犯罪控制理念。现代型社会治安综合治理工作模式应当是一种建立在以控制犯罪为基本理念基础上。这种犯罪控制模式舍弃了试图消灭犯罪的不切实际的理想化做法,同时认为犯罪是可以控制的,即便是在社会转型加速期也能够有效控制犯罪,创造良好的社会治安环境。现代型社会治安综合治理工作体系的设计,均服务于有效控制犯罪的总体目标。其对犯罪现象的反应既可能是积极的,也并不排斥消极性的反应,例如培育公众对犯罪现象的容忍度。第二,政府责任理念。在治安问题上,政府与民众之间的关系应当是一种服务者与被服务者的关系,为民众提供治安服务首先是政府的责任。在社会治安综合治理工作中,政府不能强求一般民众及社会组织承担相应的治安责任,而只能通过号召手段、市场手段等鼓动、吸引他们投入社会治安综合治理工作。政府可以通过市场化的运作手段,购买治安服务项目,委托单位、社会团体或个人管理一项“治安项目”来凝聚治安的“合力”。从另外一个方面看,政府责任就是在社会治安综合治理过程中,对许多犯罪原因、条件或者是“约束”的东西加以改善和消除。第三,开放、和谐理念。
关于社会治安综合治理传统模式转型的路径问题,主要是市场化、法治化、信息化三方面,这是我国社会治安综合治理改革的正确选择,因为社会治安综合治理主要是政府(广义理解)的责任,并且主要是警、检、法、司、监察、监狱等部门的责任,其他个人、单位、社会组织一般主要是积极协助,这是现代民主法治政治各司其职的基本要求。
首先,市场化主要包括:政府基于政府责任向社会公众提供基本的安全服务;政府鼓励建立市场化的、民间的公司制治安机构;需要额外的、特别的治安服务的个人或者组织,包括国家都可以自由地从市场自费购买这种服务。
其次,法治化主要包括:制定社会治安综合治理法,使社会治安综合治理有法可依,并且社会治安综合治理法应该体现上述谈到的市场化要求,不违背宪法、刑事法;社会治安综合治理法的实施应该以警、检、法、司、纪检、监察、行政执法部门等为主体。
最后,信息化体现为建立全国治安信息网,实现治安信息共享,以提高社会治安综合治理工作的快速反应能力。
2、“严打政策”的执行应予规范。
中国的“严打”刑事政策实施二十余年,对于遏止犯罪发挥了一定作用,但绝非对付犯罪的灵丹妙药,有时还会带来一些消极负作用。对“严打”的局限性与消极性不可不察。当然,“严打”的这种局限性与消极性有些是其自身所具有的,有些则是运行中出现的。无论何种原因,我认为对于“严打”应当具有理性的评判,尤其应当从刑事法治的高度正确对待“严打”。如何处理好“严打”与法治建设的关系,是一个不容回避的问题。也许,这个问题在更大程度上是在“严打”操作中凸现的,而非“严打”刑事政策本身的问题。“严打”,更确切地说是依法从重从快 。因此,它是以依法为前提的,是在法律范围内与法律幅度内的从重从快。这在理论上并不成为其问题,也是“严打”政策本身的题中之义。但是,毋庸讳言的是,“严打”以其运动式的急风骤雨席卷而来的时候,必然形成与法治的冲突。以从重而言,把“严打”理解为满贯顶格判刑的情形有之,更有可判可不判的判,可轻判可重判的重判,可杀可不杀的杀的情形有之。以从快而言,最快的曾经从犯杀人罪到杀人犯被处决只用了6天时间的记录。至于公检法联合办公、联合办案,一竿子插到底等违背程序的做法对刑事程序的破坏更是不容低估。在这种情况下,正如学者指出:在中国目前的权力框架下,在执行“严打”决策的同时,如果法治不能获得同等地推进,就会自然而然地导致国家刑罚权与法治的紧张关系,刑罚权与法治原本就存在紧张关系的情况下,问题就会更加突出。
因此,应当对20年“严打”政策贯彻的经验教训进行总结,尤其是如何形成“严打”与法治的良性互动关系,严格将“严打”限定在法律范围之内,这是“严打”能否适应法治发展的当务之急。 不能以牺牲人权为代价,“严打”是以社会保护为使命的,对此没有异议。通过“严打”斗争,使犯罪分子受到有效惩治,以保护被害人,保护人民利益,因而“严打”是以保护社会绝大多数人的利益为诉求的。但是,在“严打”中,如何保护被告人的合法权益,这是需要正确对待的问题。
3、惩办与宽大相结合的政策
我们应该继续坚持惩办与宽大相结合的政策。对已然之罪应该在罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、平等适用刑法原则指导下,坚持以宽大为主,惩办为辅,预防为主,报应为辅的宽容立场。
4、刑事政策两极化:“轻轻重重”与“抓大放小”
我国的刑事法从总体上看是一部重刑法典,刑法中的死刑罪名70余个,盗窃、贪污、受贿以及大量纯粹的经济犯罪的法定刑都有死刑规定。刑事诉讼法中没有无罪推定原则和一事不再理原则的完整的科学的规定。由于我们长期坚持的“严打”刑事政策,使得重刑刑事法的重刑化倾向更加突出,这与轻刑化、人道化的世界潮流不相一致。
面对苛厉与宽宥的选择,我国刑事政策主体更多地选择了苛厉,即总体上“择重”;动态中的刑事政策总体上“趋重”;对悖德性较弱的犯罪评价相对“偏重”。
从立场分析的角度看,“三重”意味着刑事政策主体对犯罪现象的容忍度较低,或者说对犯罪反应强烈,立场强硬,态度坚决。犯罪控制主体可以选择反应手段的贫乏、国家被害本位的犯罪观、国家本位的政治经济价值取向以及实际生活中犯罪现象本身的发展变化决定了“三重”有其历史必然性。“三重”政策赖以存在的社会基础和历史条件本身,正在随时间的推移而发生着某种微妙的变化,有些甚至逐渐走向消失。因此,适当提高社会对于犯罪的容忍度,国家降低针对犯罪的反应强度,并从被害本位逐渐走向裁判者的中立立场,越来越多地通过刑事立法、司法体现“严而不厉”(刑法法网严密而刑罚不严厉)的政策导向,是现代我国刑事政策的应然的发展趋势。
刑罚轻缓化应当是我国刑事法和刑事政策发展的趋势和潮流。国外的“轻轻重重”的刑事政策值得我们借鉴。
现代国家基于对犯罪原因多元论的认识、基于目的刑观念和刑罚经济学的成本效益观念以及刑罚人道化、轻缓化潮流的影响,自20世纪后半期以美国为代表在世界范围内出现了“轻轻重重” 的刑事政策两极化趋势,即对轻罪实行更轻缓的处理,对重罪进行更严厉的打击。 “轻轻”在各国的立法和司法实践中体现为非犯罪化、非刑罚化、非监禁化。非犯罪化表现为立法上缩小了法定犯罪圈,将一些原本就十分轻微的犯罪从刑法中剥离出去使之不构成犯罪,由其他民事行政手段予以处理,非刑罚化表现为司法中对犯罪人的量刑趋于轻缓, 短期自由刑适用严格受限,量刑标准上也逐渐从传统的罪刑均衡原则发展为责任与预防相结合的量刑原则,非监禁化表现为行刑上限制监禁刑的实际使用,采取缓刑进行考验,尽量采取罚金刑等的替代措施。
“重重”是指在强调对轻微犯罪轻缓处理的同时也十分重视集中有限的刑罚资源严惩严重犯罪。该刑事政策的出发点在于通过加大严重犯罪付出的代价迫使犯罪人在利益冲突中放弃犯罪以达到控制和预防犯罪的目的,通过个别预防达到一般预防的目的。它的特点是对特定犯罪和特定犯罪人的特定情况在立法、司法、行刑上从重、从严打击,是有目标、有范围、 有对象的重刑化。重刑主义的刑事政策在实践中具体表现为对严重的暴力犯罪、跨国境犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会犯罪等采取从重的刑事政策态度,在刑事诉讼程序上取消对当事人的某些权利保障,在行刑上则适用强化监禁的方式,在监禁上予以高度警备并有关于禁止缓刑和假释的规定。
我国有学者将这一政策表述为“抓大放小”指出,“抓大放小”即对待严重的有组织犯罪、暴力犯罪、国家工作人员的职务犯罪等严重危及社会生存与发展、民众安宁与秩序的犯罪,也就是不能不矫治或矫治有困难的犯罪与犯罪人实行严格的刑事政策,即“抓大”,但“抓大”绝不是加重或提高对犯罪人的处罚幅度,更不是运动式的“严打”;对于情节较轻的刑事犯罪、偶发犯罪、无被害人犯罪、与被害人“和解”的犯罪等,也就是不需矫治或矫治有可能的犯罪与犯罪人实行宽松的刑事政策,即“放小”,也就是说,对于这些犯罪,可以并且应当实行司法上的非犯罪化(包括两方面:一是通过法律解释尤其是司法解释的方式,将原来为刑法处罚的行为解释为不受刑法规制的行为;二是事实上的非犯罪化,也就是在某一刑法法条尚属有效的情况下,只是司法机关基于某种合理的理由而不适用或很少适用此法律进行处罚的情况。),或处罚上的非刑罚化,或者执行上的非机构化。易言之,在刑事政策的层面,应当实行两极化的刑事政策。没有“放小”,就不可能有刑事政策上的“抓大”,也不可能最大限度地避免刑罚的负面效应从而实现刑罚效益的最优化。同样,没有刑事政策上的“抓大”,也不可能有真正意义上的“放小”。
“抓大放小”政策中,“大”“小”怎么区分?
一般认为,“大”指严重侵犯社会法益的集团犯罪、黑社会犯罪、恐怖主义犯罪、毒品犯罪,严重侵犯人身法益的暴力犯罪、严重侵犯国家法益的公职人员犯罪等严重犯罪。笔者认为,确定“大”与“小”的标准不能只看犯罪的严重程度以及刑法所规定的法定刑的高低,而还应该看现实社会中该种犯罪发生与否的普遍性。在我国,经济领域、国家工作人员的职务方面的违规、违法、犯罪具有普遍性,这与转型社会所产生的“逼良为娼”、“赖帐”、“扯皮”三大机制有很大关系。因此,如果仅仅因为刑罚法定刑较高而作为“大”来处理,有不公正之嫌,所以应该在“大”中选“大”,提高起诉与定罪标准,并恰当分析在转型社会时期“三大机制”情况下,期待行为人不如此做的可能性有多大。
5、留有余地和疑罪从无
一般地说,留有余地是指对于罪该处死但在证据上还达不到“办成铁案”程度的,改判死缓,以留有余地,它是我国死刑司法实践中经常提及的一项刑事政策。疑罪从无是指根据我国刑事诉讼法规定,对于证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,它是现代法治国家在处理疑案时所普遍采用的一项司法原则。留有余地与疑罪从无是什么关系?关于这个长期困扰人们的实际问题,随着近年来案件的披露,理论界的学者们对此亦有越来越多的重视和关注。大体出现了以下三种意见:一是认为留有余地的政策与疑罪从无的原则相悖,不符合依法治国的要求,应当废止这一提法,既然证据上还达不到“办成铁案”的要求,就说明是疑案,应遵照疑罪从无的原则,依法宣布无罪。二是认为虽然我国刑事诉讼法对定案证明标准的要求是“事实清楚,证据确实、充分”,但对于什么是“事实清楚”,何为“证据确实、充分”,也就是说,疑案的标准是什么,在一定程度上取决于法官的自由心证。从实际看,不仅人们的认识会有分歧,而且各地的做法也不一样,在此情况下,强调对判处死刑立即执行的案件要慎之又慎,留有余地,有其现实意义,因此应当继续保留这一提法。三是认为留有余地判处死缓的案件与疑案是两类不同性质的案件,前者是指定罪事实清楚,证据确实、充分,足以判定是“谁实施了犯罪行为”,但在量刑情节上存在瑕疵,既有应从重处刑的证据,又有应从轻处刑的证据,根据“疑义有利被告人”的原则,留有余地判处死缓,而后者则在定罪上也还存在事实不清、证据不足的问题,不足以判定是“谁实施了犯罪行为”。这样,就把留有余地判处死缓的案件与疑案区分开来,将前者的范围严格限定在定性无疑、量刑存疑的范围,既坚持了疑罪从无的原则,又很好地贯彻了留有余地的政策。
通过理论考察和实践分析,刑事政策应当可以在构建和谐社会的过程中发挥其不可或缺的作用;但是,如果意欲协调刑事政策与和谐社会的关系并使其发挥应有的功能,就必须转变人们的观念。而这种观念的转变必须建立在我国社会经济、政治、法律的持续发展基础之上,而非一朝一夕所能实现。